民事上诉状
上 诉 人:刘涛平,男,汉族,1967年6月10日出生,农民,住湖南省湘乡市金薮乡南星村黄泥湾村民小组。电话:13135319711
被上 诉人:长沙都市明珠房地产开发有限公司,住址:湖南省宁乡县玉潭镇民生路7号楼
法定代表人:黄彬,公司董事长。 电话:13975186667,7855599,
上诉人因与被上诉人商品房内部认购(预约)合同纠纷一案,不服湖南省宁乡县人民法院2006年2月27日作出的(2006)宁民初字第51号判决,现提起上诉,上诉理由如下:
一、上诉人与被上诉人所签订的《滨江·都市明珠商铺(摊位)内部认购(预约)合同书》不具备商品房买卖合同的主要内容,不应当认定为商品房买卖合同。
原审判决认为:上诉人与被上诉人于2004年9月8日所签订的《滨江·都市明珠商铺(摊位)内部认购(预约)合同书》(以下称《内部认购合同书》)具备了商品房买卖合同的主要内容,且上诉人已向被上诉人交付了50%的购房预付款,故《内部认购合同书》应当认定为商品房买卖合同。原审判决对《内部认购合同书》的性质作如此认定是明显错误的,其事实和理由有以下四点:
1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”该条所引用的《商品房销售管理办法》第十六条的规定为:“商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。
依据上述法律规定,商品房的认购、订购、预订等协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的十三项主要内容,或者虽具备商品房买卖合同的十三项主要内容,但是出卖人并未按照约定收受购房款的,该协议不应当认定为商品房买卖合同。
上诉人与被上诉人所签的《内部认购合同书》对“商品房基本状况”未作约定;对“装饰、设备标准”未作任何约定;对“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”未作任何约定;对“公共配套建筑的产权归属”未作任何约定;对“办理产权登记有关事宜”未作任何约定;对“解决争议的方法”未作任何约定;未明确“交付使用条件及日期”;未明确“面积差异的处理方式”。也就是说,对于法律规定的商品房买卖合同应当明确的十三项主要内容,上诉人与被上诉人所签的《内部认购合同书》对七项未作任何约定,对两项未作明确约定,显然,将这样的认购协议认定为商品房买卖合同既违背基本事实又违反法律的明确规定。
2、合同遵循当事人意思自治的原则,从《滨江·都市明珠商铺(摊位)内部认购(预约)合同书》的标题上就可以看出:上诉人与被上诉合意签订的是一份“内部认购(预约)合同书”,而不是要签订一份作为本约的《商品房买卖合同》。
另外,上诉人与被上诉人在《内部认购合同书》中三处明确约定了关于将来“签订正式《商品房买卖合同》的事宜,这三处是:合同第二条第(1)项约定:“一次性付款的,乙方与本公司签订正式《商品房买卖合同》时······”;第(2)项约定:“银行按揭(五成十年)的,待正式签订《商品房买卖合同》时······”;第三条第2项约定:“从签订本合同之日起至签订《商品房买卖合同》之日······”。从合同中这三处关于将来签订正式《商品房买卖合同》的约定明显可以看出,双方当事人当前合意所签的只是一份预约合同,而不是正式商品房买卖合同,否则如何会约定将来还要签订正式《商品房买卖合同》呢?
3、《内部认购合同书》明确约定的是认购权,而不是商品房所有权的转移。该合同书第三条第2项约定:“······如乙方未按上述约定交纳房款的,即视为自动放弃认购权,甲方有权另行处置该物业,并扣除乙方预付金20%作为违约金。”从这一约定可以看出:当事人订立《内部认购合同书》的目的只是就商品房认购权进行约定,以备为将来订立本约时作特定内容的事先约定,可见,这明显只是一个就认购权进行约定的诚意合同,根本就不是一个约定商品房所有权转移的正式买卖合同。
4、《内部认购合同书》于2004年9月8日订立,被上诉人于2005年9月9日发函给上诉人,书面通知上诉人于2005年8月31日前签订正式《商品房买卖合同》,从被上诉人的这一行为可以看出,被上诉人的真实意思表示也是认为《内部认购合同书》只是预约合同,只是就签订正式《商品房买卖合同》作诚意约定,将来双方还是要订立本约来作为实际履行的依据。
所以,从法律相关规定,合同的内容、以及双方当事人的行为都可以明显看出,上诉人与被上诉人所签订的《内部认购合同书》不具备商品房买卖合同的主要内容,不应当认定为商品房买卖合同。
二、本案不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条进行判决。
原审判决认为:上诉人与被上诉人所签订的《内部认购合同书》应当认定为商品房买卖合同,而不是认购合同,因此可以适用《解释》第二条关于商品房预售合同效力的规定予以判决。原审判决对此所作的法律适用是错误的。
《解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”
商品房买卖合同分为商品房现售合同和商品房预售合同,也就是说《解释》第二条中所述的商品房预售合同也应是商品房买卖合同,该条是专门就商品房预售合同的效力有无问题作阐释的。如本上诉状第一条上诉理由所述,上诉人与被上诉人所签订的《内部认购合同书》并非是商品房买卖合同,所以欠缺适用《解释》第二条的基本前提条件。
三、被上诉人在过了限定的签订正式商品房买卖合同时间以后才向上诉人邮寄签订正式商品房买卖合同的通知,原审判决对此基本事实没有作出认定。
2005年9月9日被上诉人从宁乡邮寄签订正式商品房买卖合同的通知,上诉人于 2005年9月11日收到,但是通知的内容是要求上诉人于2005年8月31日前去签订正式商品房买卖合同,否则视为上诉人违约。也就是说,被上诉人邮寄签约通知之前,其限定的要求上诉人签订正式商品房买卖合同的时间已经过了。对此事实,上诉人向原审法庭提供了盖有邮戳的信封及通知书予以证明,被上诉人向法庭提供的邮局收件单也证明了上述事实,原审庭审时,被上诉人的代理人也承认了该事实,但是原审判决对此足以影响判决结果的基本事实未作任何的评判与认定。
四、上诉人与被上诉人所签订的《内部认购合同书》的性质是一个无效的预约合同,被上诉人应该承担合同无效的缔约过失责任。
《商品房销售管理办法》第二十二条规定:“不符合商品房销售条件的,房地产开发企业不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质费用。” 《城市房地产管理法》第四十四条也规定商品房预售必须取得许可证明,因此,综合本上诉状前述上诉理由,在上诉人与被上诉人所签订的《内部认购合同书》并非商品房买卖合同的情况下,该预约合同的内容就因违反法律法规的强制性规定而无效。被上诉人违背诚实信用的原则,故意隐瞒未取得预售资格的重要事实而与上诉人订立无效合同,给上诉人造成了损失,应依法承担缔约过失现任。
五、即使上诉人与被上诉人所签订的《内部认购合同书》是一个有效的预约合同,被上诉人也应该承担本约合同无法签订的责任。
预约合同和本约合同最根本的区别在于:预约合同成立生效时本约合同尚未成立更未生效;但预约合同当事人能请求对方诚信谈判,履行订立本约的义务,当事人要对违反诚信谈判义务,导致不能达成本约的行为承担合同责任。上诉人与被上诉人签订《内部认购合同书》的目的是为了将来订立确定性的商品房买卖合同,但是就正式商品房合同的订立,被上诉人未尽到诚信谈判的义务,其主要的违约有两处:一是《内部认购合同书》第三条第5项规定交付的时间暂定为2004年12月31日,但是直到2005年9月9日被上诉人才发送签订正式商品房买卖合同的通知,更无从谈及交付的时间了;二是被上诉人在2005年9月9日发送通知给上诉人,要求上诉人2005年8月31日前签订正式商品房买卖合同,从而根本上导致正式商品房买卖合同无法订立。
故此,被上诉人因在签订正式商品房买卖合同的过程中违反了在《内部认购合同书》所作的诚信约定,从而导致正式商品房买卖合同无法订立,应该承担相应责任。
综上所述,原审判决遗漏对基本事实的认定,又适用法律错误,严重损害了上诉人的权益,请二审法院查清事实,依法改判。
此致
湖南省长沙市中级人民法院
上诉人:
年 月 日